购买印第安人法案:105年(还在继续)的挫折

1910年,威廉·霍华德·塔夫脱(William Howard Taft)住在白宫,芝加哥小熊队(Chicago Cubs)距离连续两年获得世界职业棒球大赛(World Series)冠军只有两年的时间,亚利桑那州还没有加入联盟。那年夏天,国会通过了《购买印第安人法案》(Buy Indian Act),授权为印第安人所有的企业制定一项特殊的联邦合同计划。

从那以后,它几乎一直在走下坡路。印第安人事务局(BIA)103年颁布实施该法案的合同偏好的法规。现在法规终于到位了,但“购买印度货法案”项目却缺乏有效的监督和执行。事实上,美国政府问责局最近的一份报告发现,BIA和印第安人卫生服务机构甚至不能清楚地说明,购买印第安人法案的搁置合同是否优先于其他搁置合同。

如果《购买印度产品法案》要发挥其潜力,就需要进行重大改革。

购买印第安人法案及其实施条例

《购买印度人法案》规定:“在可能可行的情况下,应雇用印度劳工,内政部长可自行决定在公开市场上购买印度工业产品(包括但不限于印刷,尽管有任何其他法律)。”25 U.S.C.§47.尽管《购买印第安人法案》最初只适用于内政部(BIA的所在地),但国会在1955年将某些印第安人医疗保健职能移交给了卫生与公众服务部。由于转移,卫生与公众服务部的印第安人卫生服务部门得以使用《购买印第安人法案》。

1975年,IHS发布了实施《购买印度货法》的规定。这些法规目前在IHS的FAR补充中提出,从48 C.F.R.§370.501,规定IHS“应利用《购买印度货法案》的谈判权力,在授权和切实可行的情况下,优先考虑印度人。”

根据IHS的规定,印度企业有两个主要标准。首先,“在购买印度货合同的期限内,印度人对印度公司的持股比例至少应达到51%。”第二,“根据《购买印度人法案》授予的主合同,承包商不得将超过50%的工作分包给印度以外的公司。”“材料、供应品或设备”的提供不受转包限制。

IHS的规定明确指出,“[c]根据《购买印度产品法案》授予的合同应在最大程度上受到印度人或印度企业之间的竞争。”当IHS“确定竞争不可行”时,该机构必须准备一份书面的非竞争性奖励理由。

BIA的法规,在其FAR补充中提出C.F.R.第1480部分,声明该机构“必须使用《购买印第安人法案》的权力……在授权和切实可行的情况下,优先考虑印第安人。”BIA的规定明确规定,受商业项目或简化收购程序影响的供应品、服务和有盖建筑的收购将“专门”留给印度小企业经济企业;也就是说,这些企业都是印度人所有的,而且是SBA法规意义上的“小型”企业。大多数超过简化收购门槛的收购“必须专门留给”印度经济企业,只要有合理的预期,会有两家或更多负责任的印度企业提出收购要约。小型企业的地位并不是这类收购的先决条件。

BIA的规定明确规定,根据《购买印度法案》预留的主承包商“不得将超过50%的分包工作分包给负责任的印度经济企业.. ..”主承包商还必须遵守FAR 52.219-14中关于分包的标准限制。

GAO报告

2015年7月9日,美国政府问责局发布了一份报告(高15 - 588)关于IHS和BIA实施《购买印度产品法》的问题。在其题为印第安人事务局和印第安人卫生服务需要更深入地了解区域办事处的实施情况美国政府问责局的结论是,BIA和IHS没有有效执行《购买印度货法案》的某些部分。

美国政府问责局指出,根据《购买印第安人产品法》制定的拨备计划在关键方面不同于其他政府拨备计划。最值得注意的是,BIA和IHS是唯一获准使用备用计划的机构,而大多数其他备用计划都是在政府范围内使用的。此外,“虽然小企业管理局与联邦机构谈判,以确定与各种类型的小企业签订合同的目标,但《购买印第安人法案》并没有与这些目标相关。”

政府问责局在概述了《购买印度产品法》后,指出了实施过程中存在的几个重大问题。

首先,目前尚不清楚《购买印度产品法案》在多大程度上优先于其他备用项目。BIA表示,合同官员被要求优先考虑《购买印第安人法案》,但“这项政策目前还没有文件记录。”IHS的官员表示,“由于难以实现小企业目标,该机构优先将合同授予帮助该机构实现联邦规定的小企业目标的供应商,而根据《购买印第安人法案》授予合同是次要的。”此外,“自2005年6月以来,该机构内部一直在努力鼓励印度人所有的公司根据《购买印度人法案》以外的预留条款寻求地位,例如女性拥有或退伍军人拥有的小企业。”然而,“IHS无法提供与这种做法相关的文件,只能提供一份1995年的政策,与我们被告知的相反,该政策表明,《购买美国货法》优先于其他备用条款。”

其次,“两家机构都依赖公司自我证明它们是印度人所有的。”尽管自我认证本身并没有什么问题(小企业预留项目也是一个自我认证项目),但这两个机构都没有提供一个真正独立的系统来挑战这些自我认证。BIA的规定要求向合同官员提出质疑,尽管上诉可以向更高级别的内政部提出。IHS的规定根本不包括任何抗议机制,IHS含糊地报告称,它“根据联邦采办条例规定的抗议程序处理挑战”。据推测,IHS指的是FAR 33.103中规定的机构级抗议程序。

第三,BIA和IHS总部对地区办事处实施《购买印度货法》的了解有限。”例如,“当被问及(印度拥有的地位)受到挑战的频率和解决方式时,BIA和IHS官员告诉我们,他们必须与地区办事处协商,以提供这些信息。”GAO继续说:“由于缺乏洞察力,BIA和IHS官员很难知道《购买印度货法案》是否在各地区得到一致应用,也很难确定实施关键要求的机制在多大程度上达到了预期的效果。”

政府问责局提出了三项具体的改进建议。其中包括澄清和编纂使用《购买印第安人法》的政策,收集区域办事处执行《购买印第安人法》的数据,以及将《购买印第安人法》合同作为常规采购程序的一部分。BIA和IHS在很大程度上同意GAO的建议,并表示他们将努力改进。

最后,GAO分析了有关《购买印度货法案》使用情况的数据,发现“《购买印度货法案》只占BIA和IHS年度合同义务的一小部分。”在2012年、2013年和2014年财政年度,《购买印度产品法》采购仅占BIA总合同义务的9%、7%和12%。IHS几乎没有使用《购买印度货法》:在这三年里,《购买印度货法》的采购只占该机构合同义务的不到1%。尽管这两个机构确实利用其他权力将合同授予了印度公司,但每个机构的大部分合同义务都是针对非印度公司的。IHS的表现尤其糟糕,在2012、2013和2014财年,非印度公司分别获得了83%、86%和87%的合同资金。

前方道路:购买印度货法案改进建议

自塔夫脱政府以来,世界已经发生了很大的变化,但有一件事没有变:《购买印第安人法案》并没有达到它应有的水平。我们能做些什么来改善它呢?

美国政府问责局的报告提供了一个良好的起点,令人鼓舞的是,BIA和IHS已经表示,它们将根据政府问责局的反馈做出改变。然而,在我看来,政府问责局的报告在解决这两个机构可以改善《购买印度货法》实施的问题上做得还不够。以下是对这两家机构的改进建议:

  • 规范这两个机构的“购买印第安人法案”规定.在大多数政府拨备计划中,无论哪个机构,都适用同一套规则。但在《购买印度货法案》的世界里,BIA和IHS有各自的规定,有很多不同之处。总体而言,IHS的法规远不如BIA的完善(不过,公平地说,BIA在起草法规方面有额外38年的优势)。正如美国政府问责局的报告所指出的,即使是“印度所有”的定义在这两个机构之间也有所不同。一家公司有资格获得一家机构的《购买印第安人法案》(Buy Indian Act)合同,而没有资格获得另一家机构的合同,这毫无道理。
  • 实施认证计划.BIA和IHS不应该依赖于自我认证,而是应该考虑一个正式的认证计划,比如SBA的8(a)和HUBZone计划,以及VA的SDVOSB计划。虽然正式认证本身也会带来挫折,但如果处理得当,它将有助于确保“购买印度货法案”的合同真正落到印度公司手中。当他们这样做的时候,BIA和IHS应该考虑采用一个抗议系统,允许对印度拥有的地位的挑战进行独立审查。毕竟,尺寸抗议是由sba负责的,而不是承包官员。
  • 采用目标.就像退伍军人事务部与退伍军人有着特殊的关系一样,IHS和BIA与印度人有着特殊的关系。退伍军人事务部在与退伍军人拥有的公司签订合同方面有很强的目标。那么,为什么BIA和IHS没有与印度公司做生意的目标呢?各机构制订与印度人拥有的公司订立合同的目标并不困难,这不仅可以作为有用的基准,而且可以激励订约干事尽量扩大印度人的合同。
  • 优先考虑印度合同.BIA和IHS应该尽可能利用《购买印度货法案》优先考虑印度合同。这意味着在法规中明确规定,购买印度法案的采购优先于其他预留。如果这些机构担心无法实现他们的小企业目标,他们可以采用一种有利于印度小企业的程序——就像BIA已经在一些采购中所做的那样。

《购买印第安人法案》(Buy Indian Act)的前105年对几乎所有相关人士来说都是令人沮丧的。但通过一些改变,也许《购买印第安人法案》仍能兑现其承诺。

本文首次发表于Law3602015年8月10日。

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